BGH, Urteil vom 16.03.2017, VII ZR 197/16
Langsam spricht sich herum, dass Verträge, die von vorne herein „ohne Rechnung“ vereinbart werden, unangenehme Folgen für die Vertragsparteien haben können. Wie ist dies aber, wenn die „Ohne-Rechnung-Abrede“ nachträglich gefasst wird?
Sachverhalt
Ein Rechtsanwalt bittet einen Handwerker um einen Kostenvoranschlag zum Austausch des Teppichbodens in seinem privaten Wohnhaus. Das unterbreitete Angebot beläuft sich auf 16.164,38 Euro einschließlich Umsatzsteuer. Es kommt sodann im Folgemonat zur Ausführung der angebotenen Arbeiten.
Die näheren Umstände sind bis heute zwischen den Parteien streitig. Niemand kann sicher sagen, zu welchem Zeitpunkt ein Vertragsschluss erfolgt, auf welchen Werklohn sie sich einigen, ob, wann und inwieweit eine „Ohne-Rechnung“-Abrede getroffen wird und welcher Betrag von dem Auftraggeber an den Handwerker (natürlich in bar) geleistet wird.
Der Handwerker erstellt jedenfalls seine Rechnung lediglich über einen Betrag von 8.619,57 Euro einschließlich Umsatzsteuer, die sich zudem wahrheitswidrig auf Verlegearbeiten in vermieteten Wohnungen in einem anderen Haus bezieht; diesen Betrag überweist der Kläger.
Einige Monate später behauptet die Auftraggeberseite Mängel am Teppichboden und erklärt den Rücktritt vom Vertrag. Nunmehr kommt es zum lautstarken Streit der Parteien, wie der Vertrag abzuwickeln sei – der Handwerker behauptet, neben der zu gering in Rechnung gestellten Summe nur 4.000 Euro erhalten zu haben; der Rechtsanwalt behauptet, 6.400 Euro in bar geleistet zu haben, die er ebenfalls zurückerhalten will; er verklagt den Handwerker auf Rückzahlung von 15.000 Euro.
Muss der Handwerker diese Summe erstatten?
Problematik
Der Fall ereignete sich 2012 im Raum Würzburg. Beiden Parteien ist daher zuzubilligen, dass sie die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu „Ohne-Rechnung“-Abreden nicht kannten, als sie sich auf die wahrheitswidrige Rechnungslegung und steuergünstigen Barzahlungen verständigten. Mit bisher mindestens zwei Grundsatz-Entscheidungen (01.08.2013 – VII ZR 6/13; 11.06.2015 – VII ZR 216/14) hat der für Bausachen zuständige VII. Zivilsenat festgestellt, dass das gesetzliche Verbot der Schwarzarbeit nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz) auch in Bauverträgen dazu führt, dass diese wegen eines „Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot“ unmittelbar nach § 134 BGB nichtig sind, also von Anfang an und unheilbar unwirksam. Hierbei wurde auch bereit ausdrücklich ausgeführt, dass es Wille des Gesetzgebers sei, auch unangenehme oder unfair empfundene Ergebnisse auszulösen, um die Schwarzarbeit mit einem wirtschaftlich unabsehbaren Risiko für die Parteien zu belegen.
Diese Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sind auch in der juristischen Diskussion nicht durchgehend akzeptiert worden. Insbesondere ein Argument wurde hierbei als Denkmodell angeführt: Wenn ein Vertrag ursprünglich wirksam geschlossen wurde, und erst im Nachhinein eine Abrede getroffen werde, ihn doch nicht rechtskonform auszuleben, sondern „ohne Rechnung“, dann sei ja nur diese spätere Abrede ein Verstoß gegen das gesetzliche Verbot, und daher sie nur die ändernde Vereinbarung unwirksam. Nach dieser Vorstellung würde der Vertrag also nicht durch eine nichtige Vereinbarung geändert, sondern bliebe wir ursprünglich geschlossen in Kraft. Somit könnte theoretisch durch spätere Rechnungslegung oder -korrektur eine Forderung geschaffen werden, was auch dem Gedanken der steuerrechtlichen Selbstanzeige entspreche, dass tätige Reue in Steuerverkürzungsfällen vom Gesetz privilegiert werde.
Entscheidung
Der Bundesgerichtshof hat diesen Erwägungen in der aktuellen Entscheidung ein Ende gesetzt und entschieden, dass auch die nachträgliche Änderung den ganzen Vertrag infiziere und nichtig mache. Dem auftraggebenden Rechtsanwalt hat der VII. Senat daher wegen der behaupteten Mängel weder einen Schadensersatzanspruch noch einen Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns zuerkannt, weil der Werkvertrag insgesamt nichtig sei. Im Ergebnis genauso hatten bereits das Landgericht und das Oberlandesgericht entschieden.
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Werkunternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Dies war in den beiden älteren Urteilen 2013 und 2015 entschieden und begründet worden.
Die Nichtigkeit derartiger Werkverträge beschränkt sich auch nicht auf den Fall, dass sie von vorneherein auf das Leisten von Schwarzarbeit gerichtet sind. Ebenso unwirksam sind sie, wenn ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Vertrag nachträglich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird.
Der Bundesgerichtshof lässt damit letztlich jede „Ohne-Rechnung“-Abrede den gesamten Vertrag insgesamt infizieren. Es ist nicht erheblich, wann die Abrede getroffen wurde (vor, während oder nach der Durchführung des Vertrags), und auch nicht, ob sie den ganzen Vertrag zum Inhalt hatte, oder nur Teile.
Der Bundesgerichtshof hat den aktuellen Fall zum Anlass genommen, die rechtliche Begründung der Entscheidungen zur „Ohne-Rechnung“-Abrede noch einmal deutlich klar zu stellen:
Wortlaut, Sinn und Zweck, sowie das Ziel des Gesetzes ist es, die Schwarzarbeit schlechthin zu verbieten und jeden solchen Leistungsaustausch zwischen den „Vertragspartnern“ zu verhindern. Es will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften jede rechtliche Wirkung nehmen.
Damit steht auch fest: es ist nicht nur die Änderungsvereinbarung nichtig. Diesem Ergebnis kann nach Auffassung des BGH eben auch nicht entgegen gehalten werden, dass es zu einer wirksamen Abänderung des Ursprungsvertrags gar nicht komme, weil die Änderungsvereinbarung selbst unwirksam sei und damit der ursprüngliche nicht zu beanstandende Vertrag weiter gelte. Diese Auffassung berücksichtigt nach nicht, dass diese spätere Änderungsvereinbarung – für sich genommen und isoliert betrachtet – gar nicht die Voraussetzungen einer Schwarzarbeit erfüllt. Schwarzarbeit setzt nämlich die Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen voraus, während die Änderungsvereinbarung nur die Umstände der Zahlung (keine Rechnung, keine Umsatzsteuer, Barzahlung) betrifft mit dem Ziel einer Verringerung des Entgelts. Erst die Verknüpfung mit der zu erbringenden Dienst- oder Werkleistung macht diesen Vorgang zur Schwarzarbeit.
Auch sei klar, dass durch den Schwarzarbeitstatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG jeder Verstoß gegen steuerrechtliche Pflichten ohne Weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrunde liegenden Werkvertrages führt. Eine isolierte Prüfung nur der „Ohne-Rechnung“-Abrede erfolgt eben nicht. Dies gilt trotz der Tatsache, dass im Steuerrecht eine solche Abrede isoliert geprüft werden könne – im bürgerlichen Recht für Dienst- und Werkverträge gelte § 134 BGB mit den entschiedenen Rechtsfolgen – für den gesamten Vertrag und alle Leistungsaustauschelemente.
Für das allgemeine Verständnis führt der Senat dann wörtlich aus: „Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer. Diesem Ziel ist nicht dadurch gedient, Parteien, die sich – auch nachträglich – für die Durchführung eines verbotenen Geschäfts entschieden haben, dieses Vorhaben mit Rechtswirkungen im Rahmen des Erlaubten zu ermöglichen.“
Damit dürfte klar zu erwarten sein, wie der Bundesgerichtshof vergleichbare Fälle zukünftig entscheiden mag.
Vorliegend hat er in Fortführung seiner Rechtsprechung im Ergebnis entschieden, dass alle tatsächlich erhaltenen Leistungen beim jeweiligen Empfänger verbleiben, ohne weitere Ansprüche. Der Handwerker muss also weder Nacherfüllung für Mängel leisten, noch Schadensersatz; er muss auch nicht zurückzahlen, was er an Geld erhalten hat. Der Auftraggeber darf den vorhandenen Teppich behalten und muss unter keinen Umständen weitere Zahlungen leisten. Es bestehen weder vertragliche Ansprüche noch solche auf Rückgewähr durch ungerechtfertigte Bereicherung.
Auswirkung für die Praxis
Der Bundesgerichtshof hat für das Bürgerliche Recht klar gestellt: Verträge, die eine „Ohne-Rechnung“-Abrede enthalten, sind ausdrücklich unerwünscht und finden außerhalb der Rechtsordnung statt. Beiden „Vertragsparteien“ solcher „Verträge“ wird durch diese Rechtsprechung klar aufgezeigt: Ihr seid komplett ungeschützt. Die Gesetze und die Gerichte helfen Euch nicht, wenn Ihr so agiert. Es wird ausdrücklich in Kauf genommen, dass Ergebnisse letztlich sehr unfair wirken – auch ruinöse Ergebnisse bleiben ohne Rechtsschutz.
Diese Entscheidung ist letztlich konsequent. Es ist anerkannt, dass ein Berufen auf eine rechtliche Position voraussetzt, dass man selbst rechtstreu ist – ansonsten liegt Rechtsmissbrauch vor. Beide Akteure – Auftraggeber wie Auftragnehmer – wissen ja, dass sie unerlaubt handeln, wenn sie der Allgemeinheit Steuern und/oder Sozialabgaben vorenthalten, die eigentlich im Rahmen der Bezahlung eines Werkauftrags anfallen. Beide wünschen auch diese Abgabenersparnis: der Auftraggeber aus Gründen der Liquiditätsschonung, der Auftragnehmer zur Vereinfachung der Büroabläufe, Reduktion des steuerbaren Gewinns und dem Wettbewerbsvorteil des günstigen Gesamtpreises.
Nimmt man diese Vorgaben ernst, darf es nicht darauf ankommen, wann die beiden entscheiden, den Pfad der Rechtstreue zu verlassen. Der unerlaubte Sondervorteil zum Nachteil der Allgemeinheit fällt in beiden Varianten gleichermaßen an, und es wäre systemwidrig, wenn man eine rechtssichernde Korrektur im Nachhinein zuließe. Anders als im Steuerrecht geht es eben nicht nur darum, die verkürzten Abgaben noch einzuspielen; eine „Selbstanzeige mit Nachzahlung“ wird im Steuerrecht privilegiert, um einen Anreiz eben für diese Zahlung zu schaffen. Dort kommt es dem Staat hauptsächlich auf die Einnahme als solches an.
Im Bürgerlichen Recht ist dies anders. Auch gesetzestreue Bürger und Unternehmer sowie die Fairness des Wettbewerbs sind beachtlich. Und zu deren Schutz muss Schwarzarbeit insgesamt derart risikobehaftet sein, dass es wirtschaftlich schlicht zu unvernünftig ist, sie auszuführen.
Es kann daher allen Beteiligten nur dringend empfohlen werden, diese neuere Rechtsprechung richtig zu deuten und auf „Ohne-Rechnung“-Abreden zu verzichten.
Autor der Veröffentlichung: RA Heiner Endemann
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Stand: Mai 2017
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Stand: Mai 2017