Bauträger dürfen üblicherweise mit dem Baufortschritt bis zu sieben Bauraten abrufen. Oftmals wird im notariellen Kaufvertrag für die Schlussrate vereinbart, dass diese bereits vor Fertigstellung auf ein Anderkonto des Notars einzuzahlen ist.
Ist dies wirksam?
Fundstelle:
Kammergericht Berlin, Urteil vom 20. August 2019, 21 W 17/19
Sachverhalt
Ein Bauträger bietet eine Eigentumswohnung an. Der von ihm beauftragte Notar sieht im Bauträgervertrag vor, dass die vorletzte Rate bei Bezugsfertigkeit fällig wird. Die letzte Rate (3,5%) soll zur gleichen Zeit bezahlt werden, an den Notar auf dessen Anderkonto. Nach Eingang beider Raten erfolge die Übergabe des Objekts an den Erwerber.
Als die Übergabe ansteht, rechnet der Erwerber mit Schadensersatzansprüchen auf und verweigert die Zahlung der Schlussrate auf das Notaranderkonto. Der Bauträger verweigert ihm daraufhin die Übergabe.
Wer hat Recht?
Problematik
Das Werkvertragsrecht ist grundsätzlich ein Zug-um-Zug-Recht: erst leistet der Werkunternehmer, dann zahlt der Besteller nach Abnahme das Werk.
Dies ist auch im Bauträgervertragsrecht nicht anders, das zwar nach einem Kaufvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude aussieht, rechtlich aber als Werkvertrag über die Errichtung eines Gebäudes auf einem zugleich verkauften Grundstück angesehen wird. Daher steht als Grundsatz fest: erst muss gebaut werden, dann wird bezahlt.
Dies ist für Bauträger unauskömmlich. Sie müssen die (meistens nicht zum Unternehmen gehörenden) Handwerker bezahlen, die das Gebäude errichten – und zwar spätestens zum Ende der Tätigkeiten, was lange vor Abschluss der Baumaßnahme im Ganzen sein kann.
Um Bauträgern die notwendige Zwischenliquidität zu verschaffen, ist ihnen in § 3 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) gestattet, entsprechend dem Baufortschritt bis zu sieben Raten abzurufen – der Rohbauer kann von der Rohbaurate bezahlt werden, wenn der Bauträger sie nach Fertigstellung des Rohbaus beim Erwerber abrufen kann.
Problematisch ist meistens erst die letzte Rate über (meistens) 3,5% für die „vollständige Fertigstellung des Bauobjekts“. Bis zur vorletzten Rate zum Bautenstand von 96,5% (unter vereinfachender Außerachtlassung der aus anderen Gründen gebotenen 5%-Sicherheit) der gesamten Bauaufgabe drängelt der Erwerber, da er hiernach üblicherweise das Objekt in Benutzung nehmen kann. Oftmals sind Fixtermine vereinbart, mit teilweise empfindlichen Vertragsstrafen bei Überschreitung. Auch wenn sich durchaus öfters schon Streit abzeichnen: bis zur sechsten Rate spielen beide Seiten fast immer mit, so wie der Vertrag es vorsieht.
Die letzte Rate ist für den Erwerber das einzige Geldpfand, das er hat, wenn die Leistungen des Bauträgers nicht vertragsgemäß sind. Für den Bauträger indes stellt sie mit 3,5% des Gesamtpreises keine besonders maßgebliche Größe mehr da. Wenn sich zudem kaum vermeidbare Mängel und Nacherfüllungsansprüche häufen, sinkt die Motivation des Bauträgers, sich ihrer für vergleichbar wenig Honorierung sachgemäß zu widmen.
In der Praxis entsteht daher gerade um diese letzte Rate oft Streit, der teilweise auf Jahre hinaus die Schlusszahlung (und darauf folgend: die Eigentumsumschreibung des Gebäudes auf den Erwerber) verhindert.
Daher kommen Notare – fast immer vom Bauträger beauftragt und daher zunächst dessen redlicher Wünsche verpflichtet – auf verschiedene Ideen, die Schlussratenzahlung abzusichern. Eine hiervon besteht darin, das eigene Notaranderkonto anzubieten, um die Schlussrate dort zu „parken“, sodass der Bauträger jedenfalls sicher gehen kann, dass der Erwerber das nötige Geld hat. Um diesen zur Zahlung zu motivieren, wurde vereinbart, dass diese Zahlung mit der vorletzten Rate gemeinsam Voraussetzung für die Übergabe / Besitzeinräumung sein solle.
Entscheidung
Das Berliner Kammergericht hat diese Vertragsklausel für unwirksam erklärt und den Bauträger verurteilt, den Besitz auch ohne die Schlusszahlung an den Erwerber zu geben. Dieser hatte sich gegen die Übergabeverweigerung mit einer einstweiligen Verfügung gewehrt.
Hierbei wurde zunächst festgestellt, dass es keine Bedenken dagegen gibt, die Schlussrate auf ein Notaranderkonto zu verlangen – ein Ratenzahlungsplan verstößt nicht gegen § 3 Abs. 2 MaBV, wenn er diesen Weg vorsieht.
Unwirksam ist allein die Klausel, die als Bedingung für die Besitzeinräumung diese vorherige Zahlung betrachtet und nicht – wie eigentlich üblich – nur die Zahlung der ersten sechs Raten mit insgesamt 96,5% (unter vereinfachender Außerachtlassung der aus anderen Gründen gebotenen 5%-Sicherheit).
Dies begründet das Kammergericht ganz pragmatisch: der Erwerber müsste, um seine beim Notar hinterlegte Schlussrate zu erhalten, auf Freigabe klagen, anstatt sich auf ein Zurückbehaltungs-, Minderungs- oder Leistungsverweigerungsrecht berufen zu können. Hierdurch werden seine Rechte zumindest eingeschränkt. Das Minderungsrechts werde „ausgesetzt“, bis dass beide Parteien sich abschließend einig geworden sind.
Dies widerspricht insbesondere zum Leistungsverweigerungsrecht § 309, Nr. 2 BGB, einer Vorschrift aus dem Recht Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Denn: Notarverträge sind fast immer zur Mehrfachverwendung geeignet und werden gerade für Bauträger oftmals viele Dutzend Male eingesetzt – damit sind notarielle Bauträgerverträge fast ausnahmslos Allgemeine Geschäftsbedingungen.
In AGB ist verboten „eine Bestimmung, durch die
(…)
a) das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird (…)“
(§ 309 Nr. 2 a) BGB)
Dieses Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB ist so stark, dass nicht einmal eine gegenläufige Sicherheitsleistung es relativieren kann. Wenn also dieses Recht für einen Verbraucher dadurch erschwert wird, dass er erst klagen muss (was u.a. ab 5.000 € Streitwert zwingend die Einschaltung eines Rechtsanwalts bedeutet), so ist es nicht mehr unbeschränkt gewährt.
Daher hat das Kammergericht dieser Klausel die Wirksamkeit abgesprochen und geurteilt, dass jedenfalls wegen der Nichtzahlung auf das Notaranderkonto die Besitzverschaffung nicht verweigert werden durfte.
Auswirkung für die Praxis
Das Urteil steht in einer Reihe von Entscheidungen, mit denen Verbraucherrechte bei Bauträgerverträgen gestärkt werden. Zwar sind Notare grundsätzlich zur Neutralität verpflichtet – dennoch lässt sich nicht verleugnen, dass viele Bauträger, insbesondere diejenigen, die „oftmals wiederkommen“, durchaus Einfluss auf die Vertragsregelungen nehmen können. Nicht selten sind viele Klauseln enthalten, die ausschließlich den Interessen des Bauträgers dienen.
Sorgen Erwerber vor der Unterzeichnung nicht aktiv dafür, Klauseln zu verlangen, die die Rechte der Erwerber schützen, so entsteht oftmals ein Ungleichgewicht der Wertungen.
Erwerber sind daher gut beraten, den Vertrag fachkundig zu prüfen und zusätzliche Klauseln zu verlangen – § 17 des Beurkungsgesetzes gibt ihnen hierfür auch hinreichend Zeit, da der Vertrag mindestens zwei Wochen vor dem Beurkundungstermin beim Erwerber vorliegen muss.
Bauträger indes sind gehalten, möglichst frühzeitig Klärungen der Mangelpositionen und Minderungswünsche zu erreichen, auch wenn dies zum Ende eines Bauprojekts durchaus eher lästig als willkommen erscheinen mag. Denn dann bedarf es keiner Zusatzregelungen oder Bedingungen – beide Seiten wissen, was zu leisten und was zu vergüten ist.
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Autor der Veröffentlichung: RA Heiner Endemann
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Stand: September 2019
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Stand: September 2019