I can’t get no satisfiction

Keine fiktiven Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatz


Weist ein Bauwerk nach handwerklicher Leistung einen Mangel auf, der nicht beseitigt wird, entsteht dem Bauherrn ein Schaden. Dieser wurde bisher üblicherweise durch die Kosten bestimmt, die zur Beseitigung des Mangels aufzuwenden wären, aber nicht entstehen, da der Mangel im Bauwerk bestehen bleibt.

Dies gilt nicht mehr.

  

Fundstelle:

BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17

 

Sachverhalt

Ein Bauherr wünscht die Neuverlegung von Natursteinplatten. Er beauftragt hiermit einen Unternehmer. Dieser stellt die Arbeiten fertig – es zeigen sich Mängel. Die Kosten der Beseitigung dieser Mängel belaufen sich auf 120.000 Euro.

Der Bauherr nimmt den Unternehmer sowie den bauüberwachenden Architekten in Anspruch. Vom Unternehmer verlangt er zunächst den entsprechenden Vorschuss zur Selbstvornahme und klagt diesen Betrag ein. Nach einiger Zeit, noch während des Gerichtsverfahrens, verkauft er die Immobilie und ändert daher seine Klage auf Schadensersatz. Die Höhe seines Schadens berechnet er mit den fiktiven Kosten der Schadensbeseitigung.

Muss der Handwerker diese Summe bezahlen?

 

Problematik

Sowohl unter der Geltung der VOB/B (dort in § 13 Abs. 7 Nr. 3) als auch unter der direkten Anwendung des BGB (dort § 634 Nr. 4, der u.a. auf §§ 280, 281 BGB verweist) steht dem Baubesteller ein Recht auf „Schadensersatz statt der Leistung“ zu. Neben den übrigen Mangelrechten (Nacherfüllung, Minderung, Selbstvornahme nebst Vorschussanspruch) kann er denjenigen Schaden zur Kompensation stellen, der ihm durch einen Mangel der Werkleistung entstanden ist.

Diesen „Schadensersatz statt der Leistung“ gibt es in zwei Varianten: Zunächst als sog. „großer Schadensersatz“, wenn die mangelhafte Sache zurückgegeben wird und der sich aus dem Scheitern des Gesamtvertrags ergebende Schaden geltend gemacht wird. Über diese Form ist heute nicht die Rede.

Es geht hier um den sog. „kleinen Schadensersatz“. Behält der Bauherr das mangelhafte Werk und macht den Wertunterschied im Vergleich zur mangelfreien Sache geltend, nennt man dies „kleinen Schadensersatz“; diesen hat vorliegend der Bauherr geltend gemacht, gegenüber dem Architekten von Anfang an, und gegenüber dem Bauunternehmer nach Umstellung der Klage.

Der Bundesgerichtshof hatte seit Jahrzehnten hierzu die Auffassung vertreten, dass sich die Höhe dieses Schadens daraus bemessen, was die Beseitigung des Mangels gekostet hätte. Diese gedachten und hypothetisch berechneten Kosten waren als „fiktive Mangelbeseitigungskosten“ stets Grundlage des „kleinen Schadensersatzes“, wenn der Besteller den Mangel nicht beseitigt hat.

Dies wurde auch begründet durch die Einsparungen, die der Bauhandwerker in eben dieser Höhe tätigte – hätte er den Mangel beseitigt, wozu er ja prinzipiell verpflichtet war, hätte er diese Kosten aufwenden müssen; er ist um diese Beseitigungskosten begünstigt, was ihm als Verursacher des Mangels nicht zukommen solle. In gleicher Höhe sei der Besteller benachteiligt, weshalb dieser auf diesem Weg seinen Schaden berechnen könne. Die Höhe konnte dabei durchaus eine höhere Kompensation berechnet werden, als der tatsächliche Vermögensnachteil bestand; die Grenze wurde erst in der Unverhältnismäßigkeit gesehen.

Diese Berechnung stand seit einiger Zeit in der juristischen Kritik, weil die Gesetzestexte des Bürgerlichen Gesetzbuchs diese Methode zur Feststellung eines Schadens nicht kennt und dem Besteller zwar ein Mangel verbleibt, aber kein konkreter Vermögensnachteil der Beseitigungskosten, solange er nicht beseitigt.

 

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof hat seine jahrzehntelange Rechtsprechung im Februar 2018 geändert. Für alle Verträge, die unter der Geltung des Schildrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossen wurden (also alle ab 2002), gilt:

Eine Berechnung des „kleinen Schadensersatzes“ an Hand fiktiver Mangelbeseitigungskosten scheidet aus.

Zur Begründung führt der für Bausachen zuständige VII. Senat des BGH aus, dass die maßgeblichen Vorschriften zum Schadensersatz auf den Schaden des Bestellers abstellen: in der gleichen Höhe, in der sein Vermögen reduziert ist, soll er eine Kompensation erhalten.

Aber: dem deutschen Schadensrecht ist es stets fremd, eine Kompensation zuzusprechen, die über den Schaden hinaus geht – der Geschädigte soll buchstäblich „durch den Schaden keinen Gewinn machen.“ Das Schadensrecht lehnt sog. „Überkompensationen“ strikt ab.

Folgerichtig argumentiert der BGH:

Ein Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser Aufwendungen. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung des Unternehmers nicht um einen Betrag in Höhe solcher Aufwendungen vermindert. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewandten Kosten.

Dies ändert sich nicht, wenn alle Kostenpositionen in dieser Überlegung nur fiktiv sind – fiktive Kosten sind eben nur fiktiv, also gedacht, und eben nicht konkret, also entstanden.

Der Bundesgerichtshof hat damit seine bisherige Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben. Er führt hierzu wörtlich aus:

Entgegen der bisherigen Auffassung kann die Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht damit begründet werden, dass der Mangel selbst der Vermögensschaden in Höhe dieser Kosten sei. Ein Mangel des Werks ist zunächst nur ein Leistungsdefizit, weil das Werk hinter der geschuldeten Leistung zurückbleibt. Auch wenn es gerechtfertigt ist, bereits dieses Leistungsdefizit mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden zu bewerten, ist damit gerade nicht geklärt, in welcher Höhe ein solcher Vermögensschaden besteht.“

Die Berechnung des Schadens auf Basis fiktiver Kosten ist zu ungenau, da diese Kosten von unterschiedlichen Faktoren abhängen, z.B. von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung oder dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung. Dadurch ist es sehr denkbar, dass die von den Parteien vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, nicht nur in Ausnahmefällen deutlich überstiegen werden können, gerade im Baurecht. Dann käme es stets zu einer Überkompensation.

Der VII. Senat will somit den Umfang des „kleinen Schadensersatzes“ daran auszurichten, welche Dispositionen der Besteller tatsächlich zur Mängelbeseitigung getroffen hat. Dies entspricht dem gesetzgeberischen Willen mit dem Regelungskonzept des aktuellen § 634 BGB (rechte des Bestellers bei Mängeln), der durchgehend den Ausgleich bei Vertragsverletzungen daran orientiert, ob eine Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Der Ersatz fiktiver Kosten für eben nicht getroffene Dispositionen scheidet danach aus.

Der BGH hat hierbei deutlich klargestellt, dass dies alles unter Geltung der VOB/B entsprechend gilt.

 

Auswirkung für die Praxis

Die Möglichkeiten des Bestellers sind dadurch deutlich verändert: Weiterhin kann er den Mangel beseitigen lassen und den hierdurch entstehenden Vermögensnachteil als konkreten Schaden geltend machen – einschließlich des Vorschussanspruchs zur Schonung von Liquidität und Abfederung des Insolvenzrisikos.

Ansonsten kann er eine Vermögensbilanz vornehmen: welchen Wert hat sein Vermögen aktuell, und welchen Wert hätte es, wenn der Mangel nicht bestünde. Dabei kann der Besteller sich auf die Betrachtung des mangelhaften Werks selbst im Vergleich zu dem geschuldeten (also mangelfreien) Werk beschränken.

Dabei ist die Minderung als Mangelrecht zu beachten: Der Besteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs statt der Minderung nicht schlechter gestellt werden als im Fall der Geltendmachung des Rechts zur Minderung, zumal er für eine Schadensersatzforderung zusätzlich das Verschulden des Handwerkers beweisen muss, also ohnehin höhere Anforderungen an diese Kompensation gestellt sind.

Der „kleine Schaden“ kann deshalb in Anlehnung die Minderung so berechnet werden, dass ausgehend von der vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird.

Dies gilt auch gegenüber baubeteiligten Architekten.

Vor allen Dingen: dies gilt für alle Verträge seit 2002 – also rückwirkend. Hat ein Besteller vor Februar 2018 den „kleinen Schadensersatz“ auf Basis der fiktiven Mangelbeseitigungskosten beansprucht, steht ihm dies plötzlich nicht mehr zur Verfügung.

Der BGH hat hier aber geholfen und auch festgestellt, dass der Auftraggeber seine Wahl noch umstellen kann auf den Vorschussanspruch: dies geht auch dann noch, wenn bereits Schadensersatz statt der Leistung verlangt wurde.

Ein weiteres Aspekt zeichnet sich direkt ab: Auch in Bauträgerverträgen stehen den Erwerbern die Mangelansprüche erst nach der Abnahme zu – dies gilt für den Schadensersatz statt der Leistung nicht. Soweit Erwerber diesen nunmehr nicht mehr in Anspruch nehmen möchten, weil zu kompliziert zu berechnen, müssen sie die Abnahme des Werks gegenüber dem Bauträger erklären, um über den Vorschussanspruch eine adäquate Kompensation auf Basis der Mangelbeseitigungskosten zu erlangen.

Hierbei werden sie beachten müssen, dass alle Vorschussansprüche die Beseitigung des Mangels zur finalen Abrechnung erwarten. Eine dauerhafte Summe zum Einstreichen erhält ein Bauherr auf diesem Weg nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht.

 

Autor der Veröffentlichung: RA Heiner Endemann
Autor der Veröffentlichung: RA Heiner Endemann

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Stand: Juli 2017

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Stand: Juli 2018