Kündigungen beenden Verträge für die Zukunft. Nicht selten geschieht es, dass der Kündigende eine Kündigung zurücknimmt, weil der Vertragspartner einlenkt und (späte) Leistungsbereitschaft zeigt. Wie ist das rechtlich zu bewerten?
Fundstelle:
OLG Nürnberg, Urteil vom 27.04.2017, 13 U 2051/15 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 18.12.2019, VII ZR 120/17)
Sachverhalt
Ein Auftraggeber beauftragt ein Handwerksunternehmen mit Schlosser- und Metallbauarbeiten zur Sanierung einer Halle. Der Vertrag sieht eine Vorauszahlung von gut 50.000 Euro vor, die unmittelbar nach Vertragsschluss bezahlt wird.
Der Auftragnehmer legt die zunächst vereinbarten Werkstattzeichnungen nicht vor, weshalb ihm ein Schreiben mit Kündigungsandrohung und zwei Fristen übersandt wird: 1. die Werkstattzeichnungen binnen einiger Werktage bis zum 27. August vorzulegen, und 2. die Arbeiten insgesamt binnen fünf Wochen bis zum 20. September abzuschließen.
Der Handwerker legt die Werkstattzeichnungen nicht rechtzeitig vor, weshalb ihm unter Berufung auf diesen Nachfristverstoß am 3. September fristlos aus wichtigem Grund gekündigt wird.
Nunmehr legt der Handwerker noch am gleichen Tag (schlechte) Werkstattzeichnungen vor und bittet für die kurze Verspätung um Entschuldigung; er sei uneingeschränkt leistungsbereit. Der Auftraggeber reagiert hierauf, indem er am 11. September erklärte, dass er „die Kündigung zurücknehme“, was der Auftragnehmer am Folgetag gerne bestätigte.
Doch auch danach gelingt es dem Auftragnehmer (trotz des Austausches diverser Aufforderungen und Ausflüchte) nicht, nutzbare Werkstattzeichnungen vorzulegen, sodass der 20. September verstreicht, ohne dass die eigentlichen Bauleistungen auch nur begonnen hätten. Der Auftraggeber kündigt den Gesamtvertrag am 1. Oktober unter Hinweis auf die zum 20. September verstrichene Frist und wegen des Vertrauensverlusts aus wichtigem Grund fristlos und fordert die Vorauszahlung (unter Anrechnung eines kleinen Teilbetrags für die geringe nutzbare Teilleistung) mit knapp 50.000 Euro zurück
Zu Recht?
Problematik
Ein Vertrag kann unter gewissen Voraussetzungen „für die Zukunft“ beendet werden. Der bisher gelebte Vertragsteil bleibt in dieser Systematik bestehen (und erwartet entsprechend die vereinbarte Gegenleistung), der künftig noch geschuldete Vertragsteil wird erlassen und löst folgerichtig auch keine Gegenleistung mehr aus. Dieses System nennt man „Kündigung“ (in Abgrenzung z.B. zu Rücktritt oder Anfechtung, die – vereinfacht – den Vertrag von Anfang an beseitigen, als habe er nie bestanden).
Die Kündigung ist eine besondere vertragsgestaltende Erklärung, weil sie keine beiderseitige Einigung voraussetzt, sondern von einem Vertragsteil (oft gegen den Willen des anderen Teils) einseitig ausgesprochen werden kann, und damit den Vertrag für beide Vertragsparteien maßgeblich für die Zukunft umgestaltet, nämlich beendet.
Voraussetzung eines Kündigungsrechts ist daher einerseits, was die Vertragsparteien als Kündigungssystem vereinbart haben. Ein Beispiel für solche Vereinbarungen stellt die VOB/B dar, wenn dort in den Paragrafen 4 und 8 vereinbart ist, wer aus welchem Grund bei welchen Voraussetzungen eine einseitige Vertragsbeendigung auslösen kann, und welche Folgen daraus für Leistung und Gegenleistung resultieren. Für viele Vertragstypen sieht zudem das allgemeine Zivilrecht Kündigungsregelungen vor, im Werk-/ Bau-/ Architektenvertragsrecht z.B. in den §§ 643, 648, 648a, 650f, 650h oder 650r BGB.
Allen Kündigungsregeln gemeinsam ist, dass die Kündigung „nur“ zugehen muss: sobald der Vertragspartner Kenntnis von der Kündigung erhält, ist diese rechtswirkend geworden (unter ggf. zusätzlichen Formvoraussetzungen, auf die hier nicht eingegangen werden soll). Haben im Moment des Zugangs die vereinbarten oder gesetzlichen Voraussetzungen eines Kündigungsrechts bestanden, ist die Kündigung rechtswirkend und hat das Vertragsverhältnis für die Zukunft umgestaltet. Lagen die Kündigungsvoraussetzungen nicht vor, ist die Erklärung unwirksam, inhaltslos und grundsätzlich folgenlos.
Ist die Kündigung rechtswirkend und hat das Vertragsverhältnis gestaltet, ist noch fraglich, auf welchen Zeitpunkt in der Zukunft dies wirkt. Oftmals sind Kündigungsfristen (vertraglich oder gesetzlich) anzuwenden: dann läuft der Vertrag mit beiderseitigen Erfüllungspflichten für diesen Zeitraum unverändert weiter und endet erst dann. Ist die Kündigung „fristlos“ möglich und ausgesprochen, endet der Vertrag wortwörtlich im Moment des Zugangs der Kündigung. Solche „fristlosen“ Kündigungsrechte sind meistens an grob vertragswidriges Verhalten des anderen Vertragsteils geknüpft, an den „wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung“. Sie setzen in den meisten Fällen eine Mahnung voraus: dem vertragwidrigen Teil wird vor Augen geführt, dass er eine fristlose Kündigung erhalten wird, wenn er nicht in angemessener Frist zum vertragskonformen Verhalten zurückkehrt.
Nach diesen allgemeinen Überlegungen: wie ist es rechtlich zu bewerten, wenn eine „Kündigung zurückgenommen“ wird?
Die vertragswidrige Partei hat meistens zwar die Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung ungenutzt verstreichen lassen, wird aber durch den Zugang der Kündigung doch wach – auch, weil meistens Schadensersatzforderungen die Rechtsfolge sind.
Zeigt der gekündigte Vertragsteil hinreichend Leistungsbereitschaft und Reue, ist es häufig anzutreffen, dass der Kündige erklärt, an der Kündigung nicht weiter festzuhalten.
So war es auch hier.
Spannend ist indes die Frage: was löst das aus? Gilt der ursprüngliche Vertrag weiter, oder ist die Vereinbarung, nach Kündigung vertraglich miteinander weiterzumachen, ein neuer Vertrag? Diese Frage ist weniger banal, als sie klingt, wie der Fall zeigt:
Galt zwischen den beiden Parteien die zum Ursprungsvertrag vereinbarte Frist zum 20. September weiter, oder war sie nur Teil des „alten“ Vertrags und mangels konkreter Benennung nicht mehr für den „neuen“ Vertrag vereinbart?
Durfte der Auftraggeber sich zur Kündigungserklärung auch auf den Vertrauensverlust berufen, der aus Handlungen vor der ersten Kündigung resultierte – oder waren diese Handlungen als Teil des „alten“ Vertrags für den „neuen“ nicht heranzuziehen?
Überhaupt: gelten Bürgschaften oder Hypotheken, die zum „alten“ Vertrag rechtswirksam wurden, auch für den „neuen“ Vertrag? Bürgschaften sind wie Hypotheken streng akzessorisch, also an einen konkreten Vertrag gebunden – haften der Bürge oder die Hypothek auch für den „neuen“ Vertrag?
Oder bei Verträgen z.B. aus dem Jahr 2017, die in 2018 gekündigt wurden, mit nachfolgender Rücknahme der Kündigung – gilt das „alte“ Werkvertragsrecht 2017, oder das „neue“ Bauvertragsrecht 2018?
Zuletzt: muss ein vergabepflichtiger (z.B. öffentlicher) Auftraggeber den „neuen“ Vertrag wieder im Wettbewerb ausschreiben, oder darf er ohne förmliches Vergabeverfahren mit dem bisherigen Vertragspartner einen „neuen Vertrag formlos vereinbaren“?
Entscheidung
Das OLG Nürnberg hat den vorliegenden Fall schulbuchmäßig durchgeprüft und gelöst. Es hat den Handwerker zur Rückzahlung fast der gesamten Vorauszahlung (unter geringer Gegenrechnung für den kleinen nutzbaren Teil der Werkstattpläne) von knapp 50.000 Euro verurteilt.
Es hat die erste Kündigung nach entsprechender Prüfung für wirksam erklärt. Dadurch war der ursprüngliche Vertrag mit Kündigungszugang am 3. September beendet.
Die Erklärung vom 11. September wertete der Senat nicht als „Rücknahme“ oder „Widerruf“, weil es solche Erklärungen für Kündigungen im Rechtssinn nicht gebe. Ein einmal beendeter Vertrag ist beendet und bleibt beendet – grundsätzlich.
Aber: kein Grundsatz ohne Ausnahme. Wenn (in anderen Konstellationen als den hier vorliegenden) eine Kündigung erst später wirksam wird, zum Beispiel wegen Einhaltung einer Kündigungsfrist von mehreren Monaten, kommt es auf den Zeitpunkt an, wann die Erklärung der „Rücknahme der Kündigung“ erfolge. Denn den Parteien bleibt es im Rahmen ihrer Vertragsautonomie unbenommen, miteinander neue Verträge zu schließen. Passiert dies, während ein vorheriger Vertrag noch läuft (während des Kündigungsfristzeitraums), so geht man davon aus, dass der bisherige Vertrag fortgesetzt wird – es wird kein „neuer“ Vertrag angenommen, sodass die Wirkung sich darauf beschränkt, die Rechtsfolgen der Kündigung „wegzuvereinbaren“. Diese Wertung hatte der Bundesgerichtshof bereits 1998 zu einer Mietvertragskündigung vertreten (24.06.1998, XII ZR 195/96).
Diesen Gedanken übertrug der Senat des OLG Nürnberg jetzt auf den vorliegenden Fall und entschied, dass auch hier die Parteien vereinbaren wollten, die Rechtsfolgen des (bereits beendeten) Vertrags „wegzuvereinbaren“. Allerdings könne man nicht mehr vom gleichen Vertrag ausgehen, da dieser in diesem Moment (anders als im 1998er Fall des BGH) nicht mehr bestand.
Die Parteien haben vorliegend am 11./12. September einen neuen (zweiten) Vertrag miteinander geschlossen.
Dieser neue Vertrag habe als Inhalt alles, was der alte Vertrag auch gehabt habe. Denn der Auftraggeber habe am 11. September eindeutig als Willenserklärung geäußert, die Rechtsfolgen der erklärten Kündigung beseitigen zu wollen, nicht mehr, und nicht weniger. Dies habe auch der Erklärungsempfänger, der Auftragnehmer, nur so verstehen können, und durch seine Bestätigung am Folgetag auch in seinen Vertragswillen übernommen. Beide wollten das gleiche: einen Vertrag wie den ersten, ohne die Folgen der Kündigung.
Dies führt folgerichtig dazu, dass auch alle Parameter des ersten Vertrags volle Geltung beanspruchen, inklusive aller laufenden Fristen und sonstigen Vereinbarungen. Und auch alle Handlungen und Vorkommnisse wirken in den zweiten Vertrag, als stammten sie aus dem gleichen Vertragsverhältnis – also auch die Frage, welche Handlungen oder Unterlassungen der Auftragnehmer gezeigt habe: begründen sie (im Zusammenspiel mit neuen Ereignissen) einen wichtigen Grund für eine (zweite) Kündigung, kann sich der Auftragnehmer nicht darauf berufen, dass sie doch in einem anderen Vertragsverhältnis stattgefunden hätten.
Somit hat der Auftragnehmer am 20. September eine weiterhin wirksame Frist (die bereits seit dem 22. August eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung war) gerissen, und insgesamt über alle Monate ein vertragswidriges Schluderverhalten gezeigt, sodass der Auftraggeber im Oktober endgültig und rechtswirksam den Vertrag kündigen durfte.
Dass die Rechtsfolge der Kündigung die Pflicht zur Rückzahlung der Vorauszahlung bedeutet, war auch dem Auftraggeber klar.
Auswirkung für die Praxis
Grundsätzlich ist die Entscheidung des OLG Nürnberg (welches jetzt auch die Billigung des Bundesgerichtshofs erhalten hat) zu begrüßen, die deutlich klar gemacht hat, was bei „Rücknahme einer fristlosen Kündigung“ rechtlich passiert: es wird ein neuer Vertrag geschlossen, mit dem Inhalt und allen Nebenaspekten des alten Vertrags, sodass es so wirkt, dass nur die Rechtsfolge der Kündigung aus dem alten Vertrag herausgedacht werden muss, und der alte Vertrag im Übrigen der neue Vertrag wird.
Es sind aber einige der Fragen weiterhin ungeklärt, die sich stellen. Dies gilt insbesondere für die Fragen zu Bürgschaften, Hypotheken, anwendbarem Recht oder Vergabepflichten, da hier jeweils nicht nur die Vertragsparteien in ihrer Vertragsfreiheit betroffen sind, sondern auch Dritte (Bürgen, Grundeigentümer, Gesetze und Wettbewerber), die am neuen Vertragsschluss nicht teilgenommen haben.
Es empfiehlt sich in solchen Fällen sicherlich, mit der Annahme zurückhaltend zu sein, dass diese Rechtsbeziehungen für den neuen Vertrag „automatisch fortgelten“. Es spricht wohl mehr dafür, dass dies nicht der Fall ist, vor allem dann, wenn die Entscheidung dem Willen unmittelbar (oder auch mittelbar) beteiligter Personen entzogen ist, wie bei der Frage der Anwendbar des Rechts oder der Pflicht zur formellen Vergabe.
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Autor der Veröffentlichung: RA Heiner Endemann
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Stand: März 2020
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Stand: März 2020